Lauenburg | Kopietz | Herzog | Hoffmann

StPO § 136 Abs. 1, § 136 a Abs. 1, § 110 a Abs. 1 Verwertungsverbot, wenn verdeckter Ermittler den gegenüber Polizei schweigenden Beschuldigten zur scheinbar vertraulichen Äußerung gedrängt hat.

BGH, Urt. vom 26.07.2007 - 3 StR 104/07 = JR 2007, mit Anm. Renzikowski

Ein Verdeckter Ermittler darf einen Beschuldigten, der sich auf sein Schweigerecht berufen hat, nicht unter Ausnutzung eines geschaffenen Vertrauensverhältnisses beharrlich zu einer Aussagedrängen und ihm in einer vernehmungsähnlichen Befragung Äußerungen zum Tatgeschehen entlo­cken. Eine solche Beweisgewinnung verstößt gegen den Grundsatz, dass niemand verpflichtet ist, sich selbst zu belasten, und hat regelmäßig ein Beweisverwertungsverbot zur Folge.

1. Die Revision der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des Landgerichts Wuppertal vom 22. August 2006 wird verworfen.  Die Kosten des Rechtsmittels und die dem Angeklagten insoweit entstandenen notwendigen Auslagen trägt die Staatskasse. 

2. Auf die Revision des Angeklagten wird das oben bezeichnete Urteil mit den Feststellungen aufgehoben.  Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels und die der Ne­benklägerin dadurch entstandenen notwendigen Auslagen, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückver­wiesen.  Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Körperverletzung mit To-desfolge zu einer Freiheitsstrafe von acht Jahren verurteilt und gegen ihn unter Einbeziehung der Einzelstrafen aus einem rechtskräftigen Urteil eine Gesamt­freiheitsstrafe von neun Jahren und sechs Monaten verhängt. Hiergegen wen-den sich die Staatsanwaltschaft und der Angeklagte mit ihren Revisionen. 

A. Revision der Staatsanwaltschaft Die Revision der Staatsanwaltschaft, die mit der Rüge der Verletzung materiellen Rechts die Ablehnung eines be­dingten Tötungsvorsatzes angreift, ist aus den zutreffenden Gründen der Antragsschrift des Generalbundesanwalts offensichtlich unbegründet.

B. Revision des Angeklagten: Die vom Angeklagten zulässig erhobene Verfahrensrüge führt zur Aufhebung des Urteils. 

I. Nach den Feststellungen betäubte der Angeklagte am 1. August 2002 in seiner Wohnung auf Mallorca ein 15 Jahre altes Mädchen, das danach verstarb. Von zentraler Bedeutung für die Beweiswürdigung der Strafkammer zur Täter­schaft des Angeklagten waren dessen Angaben gegenüber einem Verdeckten Ermittler und seine Aussagen in einer anschließend von Kriminalbeamten durchgeführten Beschuldigtenvernehmung. Mit seiner Verfahrensrüge macht der Angeklagte geltend, dass diese Angaben unverwertbar seien. Ihr liegt folgender Sachverhalt zu Grunde:  Im Januar 2003 leitete die Staatsanwaltschaft gegen den Angeklagten, der sich zu dieser Zeit in anderer Sache in Strafhaft befand, ein Ermittlungsverfahren wegen Mordverdachts ein. Der Angeklagte, der durch Presseberichte von dem gegen ihn bestehenden Verdacht erfahren hatte, bestritt gegenüber einem Kriminalbeamten die Tat und teilte mit, er werde auf Anraten seines Verteidigers von seinem Schweigerecht Gebrauch machen und erst nach Akten­einsicht umfassend aussagen. Zu einer förmlichen Vernehmung des Angeklagten kam es zunächst nicht. Nachdem sich der gegen den Angeklagten bestehende Verdacht trotz umfangreicher polizeilicher Ermittlungen nicht hatte erhärten lassen und weitere erfolgversprechende Ermittlungsansätze nicht bestanden, genehmigte das Amtsge­richt auf Antrag der Staatsanwaltschaft mit Beschluss vom 28. Oktober 2003 den Einsatz eines Verdeckten Ermitt­lers. Die Genehmigung wurde mehrfach verlängert. Aufgrund der Beschlüsse wurde vom 16. Dezember 2003 bis 7. Januar 2005 ein Verdeckter Ermittler gegen den Angeklagten eingesetzt. Ein erster Gesprächskontakt fand im Rah­men eines arrangierten Gefangenentransportes statt. In der Folgezeit besuchte der Verdeckte Ermittler den Ange­klagten bis Anfang Januar 2005 dreizehnmal in der Justizvollzugsanstalt. Später begleitete er ihn auf zwei Ausgän­gen sowie zwei eintägigen Hafturlauben, die auf Initiative der Strafverfolgungsorgane bewilligt worden waren. Im Laufe der Zeit fasste der Angeklagte Vertrauen zu dem Verdeckten Ermittler. Dieser war seine einzige Kontaktper­son außerhalb der Justizvollzugsanstalt; als solche benötigte der Angeklagte ihn auch für Vollzugslockerungen. Der Angeklagte erzählte dem Verdeckten Ermittler von den gegen ihn geführten Ermittlungen sowie den ihn belastenden Indizien und überließ ihm Kopien der Ermittlungsakten zur Ein-sichtnahme. Dabei bestritt er, die Tat begangen zu haben. 

Anfang 2005 wurde dem Angeklagten ein einwöchiger Hafturlaub bewilligt. In diesem Urlaub, den er in einer ihm vom Verdeckten Ermittler zur Verfügung gestellten Wohnung verbrachte, sprach dieser ihn am 6. Januar 2005 ge­zielt auf den Tatvorwurf an. In einem teilweise erregt geführten Gespräch bedrängte der Verdeckte Ermittler den Angeklagten unter Hinweis auf das zwischen ihnen bestehende Vertrauensverhältnis, wahrheitsgemäße Angaben zu machen. Der Angeklagte, der sich im Hinblick auf die weitere Haftzeit und geplante gemeinsame Geschäfte das Vertrauen des Verdeckten Ermittlers erhal-ten wollte, räumte schließlich seine Täterschaft ein. Er schilderte auf zahlreiche Nachfragen des Verdeckten Ermittlers Einzelheiten des Tatgeschehens, das er allerdings beschönigend darstellte, und beschrieb insbesondere detailliert die Beseitigung der Leiche sowie der Tatspuren. Am nächsten Tag ergänzte er seine Angaben. Die Gespräche wurden auf der Grundlage von Beschlüssen des Amtsgerichts abgehört und auf Tonträgern aufgezeichnet.  Nachdem der am 7. Januar 2004 vorläufig festgenommene Angeklagte über den Einsatz des Verdeckten Ermittlers und die Gesprächsaufzeichnungen informiert worden war, machte er nach Belehrung über seine Rechte als Be­schuldigter in einer förmlichen Vernehmung im Wesentlichen dieselben Angaben wie gegenüber dem Verdeckten Ermittler. Vor der Vernehmung hatte ein Kriminalbeamter dessen Vorgehen als rechtlich einwandfrei und die dabei erlangten selbstbelastenden Äußerungen als gerichtsverwertbar bezeichnet. In der Hauptverhandlung hat die Verteidigung einer Verwertung der Angaben des Angeklagten gegenüber dem Verdeckten Ermittler und bei der Beschuldigtenvernehmung widersprochen. Das Landgericht hat den Widerspruch zurückgewiesen. 

II. Die Rüge, dass die Angaben des Angeklagten gegenüber dem Verdeckten Ermittler und seine Aussagen in der anschließenden Beschuldigtenvernehmung nicht hätten verwertet werden dürfen, ist begründet. 

1. Nicht zu beanstanden ist allerdings, dass gegen den Angeklagten ein Verdeckter Ermittler eingesetzt worden ist. Die Voraussetzungen für den Einsatz lagen unter den gegebenen Umständen vor (§ 110 a Abs. 1 Satz 4 StPO). Die nach § 110 b Abs. 2 Nr. 1 StPO erforderliche richterliche Zustimmung war eingeholt worden.  Dementsprechend sind im Grundsatz die von dem eingesetzten Verdeckten Ermittler gewonnenen Erkenntnisse verwertbar. Es hätten etwa keine Bedenken bestanden gegen die Verwertung von Wahrnehmungen, die dieser bei Begegnungen mit dem Angeklagten gemacht, oder von Beweismitteln, die er im Rahmen seines Einsatzes gefundenhätte. Insbesondere hätten auch der Ver-wertung von Äußerungen des Angeklagten keine rechtlichen Hinder-nisse entgegengestanden, die dieser - jedenfalls außerhalb bestimmter Haftsituationen (vgl. dazu BGHSt 34, 362; 44, 129)

- aufgrund des von dem Verdeck-ten Ermittler geschaffenen Vertrauensverhältnisses diesem gegenüber von sich aus gemacht hätte. Dass ein Verdeckter Ermittler nicht gehalten ist, den Beschuldigten, gegen den er eingesetzt ist, über sein Schweigerecht zu belehren, wenn dieser dazu ansetzt, über die Tat zu berichten, versteht sich aus dem Wesen des von der Strafprozessordnung zugelassenen Einsatzes von Verdeckten Ermittlern und begegnet auch mit Blick auf die verfassungsmäßigen und prozessualen Rechte des Beschuldigten keinen Bedenken. Solange der VerdeckteErmittler den Beschuldigten zu selbstbelastenden Äußerungen nicht drängt oder ihm solche nicht in anderer Weise ­insbesondere durch gezielte Befragungen - entlockt, dürfen diese verwertet werden. Jedenfalls unter diesen Voraus­setzungen ist bei wertender Betrachtung die Situation keine andere, als wenn der Beschuldigte sich einem Freund, Bekannten oder sonstigen Dritten, denen er sein Vertrauen schenkt, in der irrigen Annahme offenbart, dieser werde die belastenden Informationen für sich behalten und nicht an die Strafverfol-gungsbehörden weitergeben. 

2. Verfahrensrechtlich unzulässig wurde der Einsatz des Verdeckten Er-mittlers hier dadurch, dass er den Angeklag­ten, der sich für das Schweigen zum Tatvorwurf entschieden und dies einem Polizeibeamten mitgeteilt hatte, unter Ausnutzung des geschaffenen Vertrauens zu einer Aussage gedrängt und in einer vernehmungsähnlichen Weise zu den Einzelheiten befragt hatte.

a) Ein solches Verhalten beinhaltet allerdings keinen Verstoß gegen §§ 163 a, 136 Abs. 1 StPO. Diese Vorschriften sind nicht unmittelbar anwendbar, weil zum Begriff der Vernehmung im Sinne der Strafprozessordnung gehört, dass der Vernehmende der Auskunftsperson (also dem Beschuldigten, Zeugen oder dem Sachverständigen) in amtli­cher Funktion gegenübertritt und in dieser Eigenschaft von ihr Auskunft (eine "Aussage") verlangt (BGHSt 42, 139, 145 f. - Großer Senat für Strafsachen). Sie sind nach ihrem Sinn und Zweck, den Beschuldigten vor der irrtümlichen Annahme einer Aussagepflicht zu bewahren, auch nicht entsprechend anzuwenden. Mit der Erwägung, es handle sich um eine "vernehmungsähnliche Situation", lässt sich eine entsprechende Anwendung nicht rechtfertigen (BGHSt 42, 139, 146 ff. - GS). Schließlich stellt sich das in Frage stehende Verhalten des Verdeckten Ermittlers auch nicht als eine unzulässige Umgehung der §§ 163 a, 136 Abs. 1 StPO dar (vgl. näher BGHSt 42, 139, 148 f. ­GS).

b) Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers sind seine Angaben gegenüber dem Verdeckten Ermittler auch nicht nach § 136 a Abs. 3 Satz 2 StPO unverwertbar. In der das Ermittlungsinteresse nicht aufdeckenden Befragung durch den Verdeckten Ermittler liegt kein Verstoß gegen die - unmittelbar oder entsprechend angewandte - Regelung der §§ 163 a Abs. 3, 136 a Abs. 1 StPO. Das ergibt sich aus einer systematischen, die anderen in § 136 a Abs. 1 StPO aufgeführten verbotenen Mittel berücksichtigenden Betrachtung. Mit der Beeinträchtigung der Willensentschlie­ßungsfreiheit durch Misshandlung, Ermüdung, körperlichen Eingriff, Verabreichung von Mitteln oder Quälerei lässt sich eine verdeckte Befragung des Beschuldigten nicht vergleichen (vgl. BGHSt 42, 139, 149 - GS).

c) Schließlich lässt sich die Unzulässigkeit der Befragung des Angeklag-ten zum Tatvorwurf durch den Verdeckten Ermittler auch nicht mit der Erwägung begründen, dass das Bild der Vernehmung des Beschuldigten nach der Straf­prozessordnung das eines offenen, den amtlichen Charakter der Befragung und das Ermittlungsinteresse offenba­renden Vorgangs ist. Indem die Strafprozessordnung etwa vorschreibt, dass der Beschuldigte zu seiner Vernehmung schriftlich zu laden ist, dass ihm zu Beginn seiner Vernehmung zu eröffnen ist, welche Tat ihm zur Last gelegt wird, und dass er über seine Aussagefreiheit zu belehren ist, untersagt sie den Strafverfolgungsbehörden nicht zugleich (mittelbar) jede andere Art und Weise der "Kommunikation mit einem Tatverdächtigen". Die Ausgestaltung der Vernehmung als eines "offenen" Vorgangs durch die Strafprozessordnung ist nicht Ausdruck eines dem Gesetz als allgemeines Prinzip zugrundeliegenden Grundsatzes, nach dem Ermittlungen und speziell Befragungen des Beschul­digten nicht heimlich, das heißt ohne Aufdeckung der Ermittlungsabsicht, erfolgen dürften (BGHSt 42, 139, 149 ff. ­GS - mit näherer Begründung).

d) Unter den hier gegebenen Umständen verstößt die Befragung des Angeklagten zu den Tatvorwürfen durch denVerdeckten Ermittler aber gegen den Grundsatz, dass niemand verpflichtet ist, zu seiner eigenen Überführung beizu­tragen, insbesondere sich selbst zu belasten ("nemo tenetur se ipsum accusare").

aa) Die Selbstbelastungsfreiheit (vgl. BGHSt 42, 139, 151 f. - GS; 38, 214, 220; 36, 328, 332; 34, 39, 46) zählt zu den Grundprinzipien eines rechtsstaatlichen Strafverfahrens. Sie hat in der Strafprozessordnung in den §§ 55, 136 Abs. 1, 136 a Abs. 1 und 3, § 163 a Abs. 3 sowie § 243 Abs. 4 Satz 1 Niederschlag gefunden und in Art. 14 Abs. 3 Buchst. g des Internationalen Paktes vom 19. Dezember 1966 über bürgerliche und politische Rechte (IPbürgR) in Verbindung mit dem Zustimmungsgesetz zu diesem Pakt vom 15. November 1973 (BGBl II 1973 S. 1533) eine ausdrückliche gesetzliche Verankerung erfah-ren. Sie ist verfassungsrechtlich abgesichert durch die gemäß Art. 1, 2 Abs. 1 GG garantierten Grundrechte auf Achtung der Menschenwürde sowie der freien Entfaltung der Persönlichkeit (BVerfGE 56, 37, 43 ff.) und gehört zum Kernbereich des von Art. 6 MRK garantierten Rechts auf ein faires Straf­verfahren (EGMR StV 2003, 257, 259). Die Selbstbelastungsfreiheit entspricht der pro-zessualen Stellung des Be­schuldigten im Strafprozess, der Beteiligter und nicht Objekt des Verfahrens ist, und hat Vorrang vor der ebenfalls im Verfassungs-rang stehenden Pflicht des Staates zu einer effektiven Strafverfolgung (vgl. BVerfGE 80, 367, 375). Dabei gilt sie unabhängig von der Schwere des Tatvorwurfs; die Strafprozessordnung zwingt nicht zur Wahrheitser­forschung um jeden Preis (vgl. BGHSt 14, 358, 365). 

bb) Über Inhalt und Reichweite des nemo-tenetur-Grundsatzes im Einzelnen besteht - zwischen Literatur und Rechtsprechung aber auch innerhalb der Rechtsprechung - noch keine Einigkeit. Nach seinen bislang in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs an-erkannten Ausprägungen beinhaltet der ne­mo-tenetur-Grundsatz das Verbot von Zwang. Im Strafverfahren darf - so auch die Formulierung in Art. 14 Abs. 3 Buchst. g IPbürgR - niemand gezwungen werden, sich selbst durch eine Aus-sage einer Straftat zu bezichtigen unddamit zu seiner Überführung beizutragen oder anders als durch Äußerungen zum Untersuchungsgegenstand aktiv an der Aufklärung des Sachverhalts (etwa durch Teilnahme an Tests oder Tatrekonstruktionen) mitzuwirken (BGHSt 42, 139, 151 f. - GS). In der grundlegenden Entscheidung des Großen Senats für Strafsachen heißt es dazu: "Gegens­tand des Schutzes des nemo-tenetur-Grundsatzes ist die Freiheit von Zwang zur Aussage oder zur Mitwirkung am Strafverfahren. Die Freiheit von Irrtum fällt nicht in den Anwendungsbereich dieses Grundsatzes" (BGHSt 42, 139, 153 - GS).  Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte hat demgegenüber festgestellt, dass das Recht zu schweigen und der Schutz vor Selbstbelastung zwar in erster Linie dazu dienten, den Beschuldigten gegen unzulässigen Zwang der Behörden und die Erlangung von Beweisen durch Methoden des Drucks zu schützen; jedoch sei "der Anwendungs­bereich des Rechts nicht auf Fälle beschränkt, in denen der Beschuldigte Zwang widerstehen musste". Das Recht, das zum Kernbereich des fairen Verfahrens gehört, "dient prinzipiell der Freiheit einer verdächtigen Person zu ent­scheiden, ob sie in Polizeibefragungen aussagen oder schweigen will" (EGMR StV 2003, 257, 259 - Fall Allan v. Großbritannien).  Diese Erwägungen des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte könnten mit Blick auf andere Fallgestaltun­gen Anlass zur Prüfung geben, ob an der - anscheinend restriktiveren - Bestimmung der Reichweite des nemo-­tenetur-Prinzips durch den Großen Senat für Strafsachen festgehalten werden kann und welche Konsequenzen sich insbesondere für Fälle der Art ergeben, wie sie in dem damaligen Ausgangsverfahren zur Beurteilung anstanden.

cc) Dies kann hier indes dahinstehen.

α) Der zu beurteilende Sachverhalt wird wesentlich dadurch geprägt, dass der Angeklagte gegenüber einem Polizei­beamten erklärt hatte, er werde auf Anraten seines Verteidigers zur Zeit von seinem Schweigerecht Gebrauch ma­chen. Wenn der Einsatz des Verdeckten Ermittlers nicht schon von vornher-ein darauf angelegt war, so diente er jedenfalls in der entscheidenden Phase des Hafturlaubs im Januar 2005 aber gerade dazu, dem Angeklagten unter Ausnutzung der geschaffenen Vertrauensstellung Aussagen zum Tatgeschehen und seiner Beteiligung zu entlocken und durch gezielte Fragen des mit den Er-mittlungsergebnissen vertrauten Verdeckten Ermittlers selbstbelastende Anga-ben zu erhalten; auf diese Weise sollte in Verbindung mit den vorhandenen an-deren Beweismitteln seineÜberführung sichergestellt werden. 

β) Erklärt der Beschuldigte, wie hier der Angeklagte, in einem gegen ihn gerichteten Ermittlungsverfahren gegen­über den Ermittlungsbehörden schwei-gen zu wollen, so verdichtet sich der allgemeine Schutz, den ihm der Grund­satz der Selbstbelastungsfreiheit bietet, in der Weise, dass die Strafverfolgungsbe-hörden seine Entscheidung für das Schweigen grundsätzlich zu respektieren haben. Es kann dahingestellt bleiben, was daraus für das Verhalten von Ver-nehmungspersonen, die dem Beschuldigten in amtlicher Eigenschaft offen ge-genübertreten, im Einzelnen folgt,insbesondere welchen Grenzen Versuche unterliegen, den Beschuldigten zu einem Überdenken seiner Entscheidung zu veranlassen. Mit dem Grundsatz der Selbstbelastungsfreiheit ist es jedenfalls nicht vereinbar, dem Beschuldigten, der sein Schweigerecht in Anspruch ge-nommen hat, in gezielten, vernehmungsähnlichen Befragungen, die auf Initi­ati-ve der Ermittlungsbehörden ohne Aufdeckung der Verfolgungsabsicht durchge-führt werden, wie etwa durch Verdeckte Ermittler, selbstbelastende Angaben zur Sache zu entlocken.

γ) Nur diese Bewertung entspricht der Auffassung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte, dessen Aus­legung der innerstaatlich im Range eines einfachen Bundesgesetzes geltenden Europäischen Konvention für Men­schenrechte und Grundfreiheiten bei der Anwendung des nationalen Rechts zu berücksichtigen ist (vgl. BVerfG NJW 2004, 3407, 3409; Meyer-Goßner aaO vor Art. 1 MRK Rdn. 3 ff. m. w. N.). Sie weicht auch nicht von der Rechtsprechung anderer Senate und insbesondere der Entscheidung des Großen Senats für Strafsachen aus dem Jahre 1996 ab.  Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte hat in der bereits zitierten Entscheidung "Allan v. Großbritan­nien" ausgeführt, dass die zum Schweigerecht und zum Schutz vor Selbstbelastungsfreiheit gehörende freie Ent­scheidung auszusagen oder zu schweigen, "effektiv unterlaufen (wird), wenn die Be-hörden in einem Fall, in dem der Beschuldigte, der sich in der Vernehmung für das Schweigen entschieden hat, eine Täuschung anwenden, um dem Beschuldigten Geständnisse oder andere belastende Aussagen zu entlocken, die sie in der Vernehmung nicht erlangen konnten, und die so erlangten Geständnisse oder selbstbelastenden Aussagen in den Prozess als Beweise einführen". Ob das Schweigerecht in einem solchen Maße missachtet wird, dass eine Verletzung von Art. 6 der Konvention vorliegt, hängt - wie der Gerichtshof weiter ausgeführt hat - zwar von den Umständen des Einzelfalls ab. Eine solche Verlet-zung muss aber nach den weiteren Erwägungen der Entscheidung angenommen werden, wenn der Informant - wie bei einem Verdeckten Ermittler unzweifelhaft der Fall - als Agent des Staates handelt und die fraglichen Beweise als vom Informanten entlockt anzusehen sind. Dies wiederum hängt "von der Art der Bezie­hung zwischen dem Informanten und dem Beschuldigten und davon ab, ob sich das Gespräch des Informanten mitdem Beschuldigten als funktionales Äquivalent einer staatlichen Vernehmung darstellt" (EGMR StV 2003, 257, 259).  Der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs scheint zwar in der Tendenz ein engeres Verständnis vom Regelungs­gehalt des nemo-tenetur-Grund-satzes zugrunde zu liegen. Dafür spricht insbesondere die Entscheidung des Großen Senats für Strafsachen, die - wie dargestellt - hervorhebt, dass der Grundsatz die Freiheit von Zwang zur Aussage beinhaltet (BGHSt 42, 139, 151 ff. -GS). Indes hat auch der Große Senat ausdrücklich die rechtsstaatlichen Grenzen betont, die der vernehmungsähnlichen Befragung von Tatverdächtigen ohne Aufdeckung der Ermittlungsabsicht ­wegen ihrer Nähe zum nemo-tenetur-Prinzip (BGHSt 42, 139, 156 -GS) -gesetzt sind (BGHSt 42, 139, 154 ff. ­GS). Aus dieser Nähe sowie aus dem Rechtsstaatsprinzip, speziell dem Grundsatz des fairen Verfahrens könne sich eine heimliche Befragung im Ein-zelfall auch unter Berücksichtigung des Gebotes einer effektiven Strafverfolgung als unzulässig erweisen (vgl. BGHSt 42, 139, 156 f. - GS). Abgesehen von diesen ganz allgemein bestehenden -durch Abwägung im Einzelfall zu er-mittelnden - Grenzen steht nach der Entscheidung des Großen Senats für Straf­sachen aber auch außer Frage, dass in verschiedenen Sachverhalten die heimliche Befragung von Tatverdächtigen aus rechtsstaatlichen Gründen von vornherein unzulässig ist (BGHSt 42, 139, 154 f. - GS). Als Beispiele aus der älteren Rechtsprechung werden in diesem Zusammenhang ausdrücklich die Fälle erwähnt, dass einem Untersu­chungshäftling ein Spitzel in die Zelle gelegt (BGHSt 34, 362; vgl. auch BGHSt 44, 129) oder das gesprochene Wort ver-botswidrig fixiert wurde (BGHSt 31, 304; 34, 39). Der Große Senat hat als wei-teren möglichen Anwendungsfall einer aus rechtsstaatlichen Gründen absolut unzulässigen heimlichen Befragung des Beschuldigen den der gezielten Anbahnung eines Liebesverhältnisses zur Gewinnung von Informationen genannt und daran anschließend weiter ausgeführt, dass "auch an einen Fall gedacht werden kann, in dem der Beschuldigte durch eine Privatperson befragt wurde, obwohl er zuvor in einer Vernehmung ausdrücklich erklärt hatte, keine Angaben zur Sache machen zu wol­len" (BGHSt 42, 139, 155 - GS). Diese Ausführungen betreffen zwar unmittelbar nur die Befragung des Tatverdächtigen durch eine Privatperson, die auf Veranlassung der Ermitt-lungsbehörden tätig wird. Mit Blick auf den Grundsatz der Selbstbelastungsfrei-heit und den Sinn und Zweck dieses Prinzips kann aber für eine Befragung durch einen Verdeckten Ermittler nichts anderes gelten.

δ) Gegen die Beschränkungen, die sich nach alledem für das Vorgehen der Ermittlungsbehörden ergeben - sei es unmittelbar aus dem nemo-tenetur-Grundsatz, sei es aus den mit Blick auf ihn zu stellenden Anforderungen an ein faires, rechtsstaatliches Verfahren - , haben diese mit der Befragung des Ange-klagten durch den Verdeckten Ermitt­ler verstoßen. Der Angeklagte hat gegenüber den ermittelnden Polizeibeamten erklärt, er wolle auf Anraten seines Verteidigers von seinem Schweigerecht Gebrauch machen. Dass er diese Erklärung nicht in einer förmlichen Vernehmung nach Be­lehrung über sein Schweigerecht abgegeben hat und es überhaupt zu einer förmlichen Vernehmung in dieser Sache zunächst nicht gekommen ist, ist für die rechtliche Bewertung nach dem Sinn und Zweck des nemo-tenetur-Grundsatzes ohne Bedeutung. Desgleichen ist ohne Belang, dass sich der An-geklagte nach seiner Erklärung, schweigen zu wollen, bei der Kriminalpolizei immer wieder nach dem Ermittlungsstand erkundigt, sich ungefragt zur Tat so-wie den Ermittlungen geäußert und mehrmals eine mögliche Aussage - nach Akteneinsicht und Absprache mit seinem Verteidiger - in Aussicht gestellt hat. Sein wenig konsequentes Verhalten hätte es allerdings gerechtfer­tigt, jeweils nach einer das Ermittlungsverfahren und den Tatvorwurf berührenden Äuße-rung nachzufragen, ob erhinsichtlich seiner Entscheidung für das Schweigen anderen Sinnes geworden und nunmehr zur Äußerung bereit sei. Ohne eine solche Nachfrage und ohne eine entsprechende Erklärung des Angeklagten hat sich aber nichts daran geändert, dass er unter Berufung auf sein Schweigerecht deutlich erklärt hat, zur Sache keine Angaben machen und sich insbesondere keiner Vernehmung mit gezielten Nachfragen durch den Vernehmungsbeamten stellen zu wollen.  Die Entscheidung des Angeklagten für die Inanspruchnahme seines Schweigerechts haben die Strafverfolgungsorga­ne durch die Art und Weise der Informationsgewinnung seitens des eingesetzten Verdeckten Ermittlers massiv ver­letzt. Dieser hat sich nicht darauf beschränkt, das zwischen ihm und dem Angeklagten geschaffene Vertrauen dafür zu nutzen, Informationen aufnehmen, die der Angeklagte von sich aus zum Tatgeschehen oder ermittlungsrelevanten Umständen machte. Gegen eine Verwertung solcher Erkenntnisse werden in der Regel auch dann keine Bedenken bestehen, wenn der Beschuldigte sich vorher ausdrücklich für das Schweigen entschieden und dies erklärt hat. Da ein solches Vorgehen von den gesetzlichen Vorschriften über den Einsatz eines Verdeckten Ermittlers gedeckt ist, be­rührt die mit ihr verbundene Täuschung das nemo-tenetur-Prinzip nicht in relevanter Weise. Hier hat der Verdeckte Er-mittler dem Angeklagten aber durch beharrliche Fragen und unter Hinweis auf das vorgetäuschte Vertrauensver­hältnis selbstbelastende Äußerungen entlockt, zu denen er bei einer förmlichen Vernehmung nicht bereit gewesen wäre. Die Befragung durch den Verdeckten Ermittler war, wie die Aufzeichnungen belegen, in einer Weise intensiv,dass sich - in den Worten des Europäischen Ge-richtshofs -"das Gespräch als funktionales Äquivalent einer staatli­chen Ver-nehmung darstellt".  Die Missachtung des Rechts des Angeklagten, selbst frei zu entschei-den, ob er aussagen oder schweigen wollte, wiegt dabei hier um so schwerer, als die Strafverfolgungsbehörden gezielt die besonderen Belastungen der Haft­situation ausnutzten, um ihm Täterwissen zu entlocken. Der Angeklagte befand sich in anderer Sache in Strafhaft. Nach den Feststellungen war der Verdeckte Ermittler die einzige Person außerhalb der Justizvollzugsanstalt, mit der er Kon-takt hatte. Damit er Vollzugslockerungen wie Ausgang oder Hafturlaub erhalten konnte, war er auf die Mit­wirkung des Verdeckten Ermittlers angewiesen. Die-ser stellte ihm zudem gemeinsame Geschäfte und damit eine Lebensperspekti-ve nach Haftverbüßung in Aussicht. Zusammengefasst konnte sich der Ange-klagte den Einwirkun­gen des Verdeckten Ermittlers nur beschränkt entziehen. Auch wenn die zur Aufdeckung seiner Täterschaft führende Befragung letztlich außerhalb der Justizvollzugsanstalt während eines Hafturlaubs stattfand, war die Entscheidungs­freiheit des Angeklagten so stark eingeschränkt, dass seine Situation der besonderen Zwangssituation eines Untersu­chungshäftlings nahe kam, dem ein Polizeispitzel in die Zelle gelegt wird (vgl. BGHSt 34, 362). Das gilt um so mehr, als sich der Verdeckte Ermittler bei den entscheidenden Befra-gungen nicht darauf beschränkte, das ihm vom Angeklagten entgegengebrach-te Vertrauen für Fragen auszunutzen, sondern diesen massiv -unter anderem mit der Ankündigung, die für den Angeklagten einzige Beziehung in die Welt außerhalb der Vollzugsanstalt abzubrechen ­zu Angaben drängte. Insofern ist es für die rechtliche Beurteilung unerheblich, dass der Angeklagte zu Beginn des Kontaktes mit dem Verdeckten Ermittler kurzfristig in Erwägung gezogen hatte, dieser könne ein Polizeispitzel sein; denn er ging anschließend von einer vertrauensvollen Beziehung auf privater Ebene aus. 

3. Die nach alledem unzulässige Beweisgewinnung durch den Verdeckten Ermittler hat -wegen des gravierenden Eingriffs in die prozessualen Rechte des Angeklagten -ein Beweisverwertungsverbot zur Folge.  Dieses Beweisverwertungsverbot erstreckt sich auch auf die Aussage des Angeklagten bei der polizeilichen Verneh­mung. Zwar wurde dieser vor der Vernehmung gemäß § 136 Abs. 1 Satz 2, § 163 a Abs. 4 Satz 2 StPO ord­nungsgemäß über sein Schweigerecht und sein Recht zur Verteidigerkonsulta-tion belehrt, jedoch wirkte bei der Vernehmung die rechtsstaatswidrige Beweis-gewinnung durch den Verdeckten Ermittler fort. Die Äußerungen zum Tatge-schehen waren dem Angeklagten kurze Zeit zuvor entlockt worden, ein Krimi-nalbeamter bezeichnete sie ihm gegenüber als gerichtsverwertbar. Da er unter diesen Umständen davon ausgehen musste, seine Angaben gegenüber dem Verdeckten Ermittler könnten ohnehin gegen ihn verwendet werden, war er sich seiner Entscheidungsmöglich­keit, zur Sache auszusagen oder zu schweigen, nicht bewusst. Dies hat die Fortwirkung des Beweisverwertungsver­botes zur Folge (vgl. BGHSt 17, 364, 367 f.; 37, 48, 53; BGH NStZ 1988, 41; Boujong in KK 5. Aufl. § 136 Rdn. 29 und § 136 a Rdn. 40 f.; Meyer-Goßner aaO § 136 Rdn. 30). 38 

4. Da das Landgericht bei der Beweiswürdigung entscheidend auf die selbstbelastenden Äußerungen des Angeklag­ten abgestellt hat, beruht das Ur-teil auf dem aufgezeigten Verfahrensfehler. Über die Sache ist deshalb neu zu ver­handeln und zu entscheiden.

Ihr Anwalt Hamburg - Kanzlei Rechtsanwälte Lauenburg & Kopietz