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OLG München, Beschl v. 31.05.2013 – 1 Ws 469/13- StV 2013, 493

Leitsatz: 1. § 302 Abs. 1 S. 2 StPO gilt auch - erst recht – für informelle Verständigungen. 2. Zu den Voraussetzungen und zum Nachweis einer informellen Verständigung. 

 

Aus den Gründen: I. Der Bf. wendet sich gegen den Beschluss des LG- ]ugK- Traunstein v. 24.04.2013, mit dem seine Berufung gegen das Urt. des AG-]ugSchöG- Traunstein v. 30.01.2013 

als unzulässig verworfen worden ist. Dem liegt das Folgende zugrunde:Dem Bf. liegt zur Last, als Mitglied einer litauischen Bande, die in Deutschland lebenden Menschen durch »Schockanrufe« Geld entlocke, und in der Absicht, sich eine Einnahmequelle von einigem Umfang und einiger Dauer zu verschaffen, am 02.05.2012 den Mitangekl. B. zur Geschädigten W. in Traunstein gefahren zu haben. Die Geschädigte habe dann dem Mitangekl. Insgesamt 10.000,- Euro in bar übergeben, nachdem ihr durch »Schockanruf<< vorgespiegelt worden sei, ihr Sohn habe bei einem Verkehrsunfall ein Mädchen verletzt, dessen Vater das Geld verlange, andernfalls die Sache zu Gericht gehen werde. Alles das habe der Bf. gewusst.

Im Ermittlungsverfahren war der Bf. nicht geständig, wurde freilich von seinem Pflichtverteidiger, RAP., dahin beraten, dass dies keine erfolgversprechende Verteidigung sei. Insoweit heißt es bei einem - als Beweismittel beschlagnahmten und übersetzten sowie bei den Akten befindlichen - Brief des Bf. an seinen Bruder v.24.06.2012: »Der Anwalt sagt, dass ich mindestens zwei Jahre, also ungefähr zwei bis vier Jahre sitzen werden muss. Weißt du,

es interessiert sie nicht, dass ich nicht wusste, warum ich diese Person « -den Mitangekl. -»fuhr, ich wurde zum Mittäter und das war's. Nur eins verstehe ich nicht, warum die Polizisten behaupten, dass angeblich 5 Personen die Menschen betrogen haben, unter denen auch ich. Angeblich haben sie 6 Wochen lang den Telefonanschluss abgehört ( ... ). Nun verstehe ich nicht, was ich damit zu tun habe, ich war doch in der Zeit nicht in Deutschland. Und sie wollen mir anhängen, dass ich ein Mitglied einer Bande bin, und lassen außer Acht, dass ich nichts gemacht habe, und wollen mir 5 Fälle anhängen. ( ... ) Wenn diese Person, die ich gefahren habe«- der Mitangekl. - »mir gesagt hätte, dass er wegen solcher Sachen fährt« scil. den Betrügereien durch »Schockanrufe« -, »dann hätte ich ihn mit Gewissheit nicht gefahren. Ich weiß aber nicht, was diese Person sagt, wenn er die Wahrheit sagen wird, dann ist es gut ( ... ). Aber der Anwalt hat mir gesagt, dass ich mir nicht zu viele Hoffnungen machen soll, weil diese Person mit Gewissheit nicht die Wahrheit sagen und versuchen wird, die Schuld von sich auf mich zu schieben.«

In der Anklageschrift der StA Traunstein v. 28.08.2012 heißt es, der Bf. sei nur hinsichtlich des äußeren Sachverhalts - dass er Fahrer gewesen sei - geständig. Er lasse sich dahingehend ein, er habe zu Verwandten nach Italien fahren wollen und lediglich Mitfahrgelegenheiten angeboten. Auf diese Weise habe er den Mitangekl. B. zufällig kennengelernt. Das werde aber durch die ausgewerteten T eiefangespräche und Kurznachrichten widerlegt. Es bestehe in vier anderweitig verfolgten weiteren Fällen mit demselben modus operandi dringender Tatverdacht gegen die Angekl. 

Hinsichtlich dieser vier weiteren Fälle hat der Wahlverteidiger des Bf., RA E.-B., am 21.01.2013 Auskünfte der laut Anklageschrift verfahrensführenden StA vorgelegt, wonach gegen den Bf. Mit Stand Januar 2013 keine Ermittlungsverfahren anhängig oder be:kannt sind.

Kurz vor Beginn der Hauptverhandlung, die am 30.01.2013 um 09 Uhr 00 begann, fand im Dienstzimmer des Vors., Richter am AG X., ein Treffen statt, an dem der Vors., der Sitzungsvertreter der StA [ ... ],und die Pflichtverteidiger teilnahmen. In unmittelbarem Anschluss hieran fanden im Verteidigerzimmer Einzelgespräche zwischen den Pflichtverteidigern und ihren jeweiligen Angekl. statt.

Die Hauptverhandlung, die ins Litauische gedolmetscht wurde, dauerte bis 11 Uhr 00. Das Hauptverhandlungsprotokoll enthält nichts zu einer Verständigung (§ 273 Abs. 1a S. 1 StPO), auch nicht den Vermerk, dass eine Verständigung nicht stattgefunden hat (§ 273 Abs. 1a S. 3 StPO). Nach Verlesung des Anklagesatzes erklärten die Angekl.: »Wir machen Angaben.« Der Pflichtverteidiger des Bf. gab dann die Erklärung ab, dass die angeklagte Tat »von meinem Mandanten, so wie sie in der Anklage  beschrieben ist, verübt« worden sei, und erklärte weiterhin: »Er ist mit dem Mitangekl. mit dem Auto unterwegs gewesen, es wurde eine Adresse bekannt gegeben, wohin sie sich begeben sollten. Mein Mandant hat das Fahrzeug gesteuert, er blieb im Auto zurück, als der Mitangekl. zur bekannten Anschrift ging. Danach kam Herr B. zurück mit einer größeren Menge Geld. Später wurde nochmals telefoniert, wobei dann Herr B. nochmals in das Haus ging. Der Herr B. hatte die gesamte Summe dabei gehabt, wie hoch die Summe war, wusste mein Mandant nicht, er merkte aber, dass es eine größere Summe war. Danach sind sie zurückgefahren, mein Mandant hat das Auto gesteuert. Kurz darauf wurden sie von der Polizei festgenommen.« Der Bf. erklärte dann auf Befragen: »Das stimmt so, ich war der Fahrer des Fahrzeugs. Über die Bezahlung wurde nicht gesprochen, eine Summe wurde nicht genannt, mir wurde nur aufgetragen, zu fahren.« Daraufhin erklärte der Verteidiger, »dass weitere Nachfragen vermieden werden sollten«.

Auch der Mitangekl. erklärte zur Sache: »Das stimmt schon so, wie es der Herr L. darstellt, er war nur der Fahrer. Das weitere stimmt so nicht, ich will dazu aber nichts sagen.« Auf Befragen seines Pflichtverteidigers erklärte der Mitangekl. dann noch: »Ich wusste aber nicht, warum ich das Geld holen sollte. [ ... ] Ich habe nicht darüber nachgedacht, dass das Geld unrechtmäßig abgeholt wurde.«

Daraufhin wurde auf die Vernehmung der 3 geladenen Zeugen »im allseitigen Einverständnis« verzichtet, und die Zeugen wurden entlassen. Die folgende Beweisaufnahme beschränkte sich im Wesentlichen auf die Verlesung der Bundeszentralregisterauskünfte. Der Vertreter der StA beantragte für die Angekl. jeweils eine unbedingte Freiheitsstrafe von 3 ]., die Pflichtverteidiger beantragten jeweils eine unbedingte Freiheitsstrafe von 2 J. Das Gericht verurteilte die Angekl. jeweils wegen gewerbs und bandenmäßigen Betrugs zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von 2 J. 6 M. In den schriftlichen Urteilsgründen heißt es: »Beide Angekl. waren geständig. « Nachdem jeweils mündliche Rechtsmittelbelehrung erteilt und übersetzt worden war, erklärten zuerst der Bf. sowie dessen Pflichtverteidiger und sodann der Mitangekl. sowie dessen Pflichtverteidiger zum Hauptverhandlungsprotokoll: »Auf Einlegung eines Rechtsmittels wird verzichtet.«, was ihnen vorgelesen, übersetzt und von ihnen genehmigt wurde. Auch der Vertreter der StA verzichtete bezüglich beider Angekl. auf Rechtsmittel.

Am 01.02.2013 legte der Wahlverteidiger des Bf., der an der Hauptverhandlung nicht teilgenommen hatte, gegen das Urt. Berufung ein. Der Rechtsmittelverzicht sei unwirksam, da dem Urt. eine informelle Verständigung vorausgegangen sei und dem Bf. nicht ausreichend Zeit eingeräumt worden sei, um die Rechtsmittelbelehrung zu verstehen und über die Tragweite des Rechtsmittelverzichts nachzudenken. Der Bf. habe Schwierigkeiten gehabt, dem Verfahren zu folgen und es zu verstehen. 

Das LG - ]ugK- Traunstein hat daraufhin Stellungnahmen der Beteiligten eingeholt.

Der Vors. hat dienstlich erklärt, eine Verständigung i.S.v. § 257c StPO habe nicht stattgefunden und es hätten keine Anhaltspunkte für Verständigungsprobleme mit dem Bf. bestanden.

Der Sitzungsvertreter der StA hat dienstlich erklärt, kurz vor der Hauptverhandlung habe ein Gespräch im Büro des Vors. stattgefunden, an dem dieser, er, der Sitzungsvertreter, sowie die Pflichtverteidiger teilgenommen hätten. Auf Frage einer ihm nicht mehr erinnerlichen Person habe er, der Sitzungsvertreter, gesagt, er werde für den Fall einer Verurteilung nach Anklage eine nicht unerhebliche unbedingte Freiheitsstrafe beantragen. Der Vors. habe gesagt, er habe für den Fall einer Verurteilung nach Anklage ein Strafmaß von 2 J. und 6 M. ins Auge gefasst. Er, der Sitzungsvertreter, habe erwidert, ein solches Strafmaß sei für die StA akzeptabel. Die beiden Pflichtverteidiger hätten erklärt, dieses Strafmaß sei für sie ebenfalls akzeptabel und sie würden mit ihren Mandanten Rücksprache halten.

 

Der Pflichtverteidiger des Bf. hat erklärt, der Bf. habe zu keinem Zeitpunkt geäußert, dass er der Verhandlung sprachlich nicht habe folgen können. Der Bf. habe bereits im Vorfeld der Hauptverhandlung ihm gegenüber erklärt, er werde sich in der Hauptverhandlung geständig zeigen. Im Hinblick hierauf sei vor der Hauptverhandlung ein »unverbindliches Rechtsgespräch« mit dem Vors., dem StA und dem Verteidiger des weiteren Angekl. geführt worden, in dem die Bereitschaft des Bf. zur Abgabe eines Geständnisses mitgeteilt und das weitere Vorgehen in der Hauptverhandlung erörtert worden sei. Weder der Vors. noch der StA hätten für den Fall eines Geständnisses eine Strafobergrenze zugesagt. Der Mitangekl. habe über seinen Verteidiger angekündigt, den Sachverhalt aus der Anklage in vollem Umfang zu bestreiten. Danach hätten Einzelgespräche der Verteidiger mit den jeweiligen Angekl. stattgefunden. Der Pflichtverteidiger des Bf. habe dessen ausdrückliche Zustimmung zur Abgabe eines Geständnisses i.S.d. Anklage eingeholt. Dabei habe der Bf. auch seine Bereitschaft zur Erklärung eines Rechtsmittelverzichts in Aussicht gestellt, falls die Strafe deutlich unterhalb von drei J. Freiheitsstrafe liege.

Der Pflichtverteidiger des Mitangekl. hat erklärt, der Bf. wäre mit einer Verständigung einverstanden gewesen. Sein Mandant – der Mitangekl. B.- habe sich aber vehement gegen eine Verständigung gesträubt, so dass es zu keiner Verständigung gekommen sei, auch nicht informell. Erst nach der geständigen Erklärung des Bf. Habe auch sein Mandant ein Geständnis abgelegt. Der Bf. habe der Hauptverhandlung sehr wohl folgen können.

Mit dem angefochtenen Beschl. v. 24.03.2013 hat das LG-]ugKTraunstein die Berufung kostenfällig als unzulässig verworfen. Der Rechtsmittelverzicht sei wirksam. Es sei zu keiner Verständigung i.S.v. § 257c StPO gekommen. [ ...]

II. Die sofortige Beschwerde ist gern. § 322 Abs. 2 StPO statthaft und zulässig, insbes. fristgerecht eingelegt, § 311 Abs. 2 StPO. Sie hat auch in der Sache Erfolg, weil die von dem Bf. eingelegte Berufung statthaft und zulässig, insbes. form- und fristgerecht eingelegt worden ist und der am 30.01.2012 erklärte Rechtsmittelverzicht des Bf. gern. § 302 Abs. 1 S. 2 StPO unwirksam war.

Der Senat schließt sich der Rechtsauffassung des 2. Strafsenatsdes hiesigen OLG an (Beschl. v. 17.05.2013 - 2 Ws 1149, 150/12, UmdruckS. 15 f. [= StV 2013, 495]), dass § 302 Abs. 1 S. 2 StPO auch - erst recht - für informelle Verständigungen gilt (ebenso- obiter- OLG Celle, Beschl. v. 27.09.2011 - 1 Ws 381/11, StV 2012, 141, 142, Juris Rn. 24 ff.; ]ahn!Müller NJW 2009, 2625, 2630; Kudlich, Gutachten zum 68. Deutschen Juristentag, 2010, C 55 f.; Meyer-Goßner, StPO, 55. Aufl., § 302 Rn. 26c; offengelassen in BGH, Beschl. v. 27.10.2010- 5 StR 419/10, NStZ 2011, 473, Juris Rn. 5). Der in der Lit. vertretenen Gegenauffassung (u.a. Niemöller StV 2012, 387, 388 f.) hat das BVerfG (Urt. v. 19.03.2013-2 BvR 2628/10, [= StV 2013, 353] Rn. 119) eine Absage erteilt.

In Bezug auf den Bf. ist dem Urt. des AG-]ugSchöG- Traunstein v. 30.01.2013 eine informellen Verständigung zwischen Gericht, StA, Verteidigung und Bf. vorausgegangen, wonach der Bf. Im Falle eines Geständnisses der angeklagten Tat und daraufhin im Wesentlichen entfallender Beweisaufnahme zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von 2 J. 6 M. verurteilt werde, wie es dann auch geschehen ist.

Eine informelle Verständigung muss den Fortgang und das Ergebnis des Verfahrens betreffen (vgl. § 257c Abs. 1 S. 1 StPO) und kommt zustande, wenn StA und Angekl. Dem Vorschlag des Gerichts über Fortgang und Ergebnis zustimmen (vgl. § 257cAbs. 3 S. 4 StPO), was bei informellen Verständigungen auch durch schlüssiges Verhalten möglich ist.

Ob eine solche Verständigung zustande gekommen ist, muss in Verfahren gegen mehrere Angekl. für jeden von ihnen gesondert und freibeweislieh ermittelt werden, wenn das Hauptverhandlungsprotokoll - wie vorliegend - weder Angaben nach§ 273 Abs. 1a S. 1, 2 StPO noch das »Negativattest « nach§ 273 Abs. 1a S. 3 StPO enthält (siehe nur OLG Celle a.a.O. Juris Rn. 13 m.w.N.). Neben den Stellungnahmen der Beteiligten ist insbes. zu würdigen, ob der tatsächliche Ablauf der Hauptverhandlung mit der Annahme einer informellen Verständigung vereinbar ist, was nahe liegt, wenn deren typisches Bild - Gespräch zwischen Gericht, StA und Verteidigung vor bzw. außerhalb der Hauptverhandlung; mehr oder weniger formales Geständnis des Angekl.; weitgehender Verzicht auf eine Beweisaufnahme; Rechtsfolgenausspruch wie vom Gericht in Aussicht gestellt; allseitiger Rechtsmittelverzicht noch in der Hauptverhandlung gegeben ist. Zwar gehen durch Sachaufklärung nicht zu beseitigende Zweifel am Vorliegen von Verfahrenstatsachen grundsätzlich zulasten des Angekl.; dieses Risiko der Unaufklärbarkeit des Sachverhalts findet jedoch dort seine Grenze, wo die Zweifel ihre Ursache in einem Verstoß gegen eine gesetzlich angeordnete Dokumentationspflicht haben (BVerfG, Beschl. v. 05.03.2012-2 BvR 1464/11, NJW 2012, 1136, 1137, Juris [= StV 2012, 385] Rn. 26; OLG Zweibrücken, Beschl. v. 31.07.2012 1 Ws 169/12, NJW 2012, 3193, 3194, Juris [= StV 2012, 656] Rn. 12). Nach diesen Maßstäben ergibt sich vorliegend: Mit seiner kurz vor der Hauptverhandlung in seinem Dienstzimmer gegenüber dem Sitzungsvertreter der StA und den Pflichtverteidigern getätigten Äußerung, er habe für den Fall einer Verurteilung nach Anklage ein Strafmaß von 2 J. und 6 M. ins Auge gefasst, schlug der Vors. schlüssig vor, eine solche Strafe zu verhängen, wenn die Angekl. ein eine Beweisaufnahme im Wesentlichen erübrigendes Geständnis ablegen. Allerdings gehen die dienstlichen Stellungnahmen des Vors.

und des Sitzungsvertreters der StA nicht darauf ein, ob es -bei dem Gespräch im Dienstzimmer auch um die Frage eines Geständnisses ging. Jedoch hat der Pflichtverteidiger des Bf. überzeugend dargelegt, das Gespräch sei im Hinblick auf die vom Bf. bereits bekundete Geständnisbereitschaft geführt worden, was den anderen Beteiligten mitgeteilt worden sei, woraufhin das weitere Vorgehen in der Hauptverhandlung erörtert worden sei. Weiterhin spricht der Umstand, dass die Pflichtverteidiger im unmittelbaren Anschluss an das Gespräch Einzelgespräche mit den Angekl. führten, dafür, dass ein Geständnis Geschäftsgrundlage der

vom Vors. in Aussicht gestellten Strafe war. Zwar musste der Vors. selbstverständlich den - mindestens unausgesprochenen - Vorbehalt machen, dass sich die Schöffen - die, so unterstellt der Senat, vom Vors. nicht vorab unterrichtet worden waren - seinem Strafvorschlag anschlössen. Das steht der Annahme einer informellen Verständigung aber nicht entgegen, sofern sich die Schöffen - wie hier – im Ergebnis einverstanden erklären.

Mit seiner Äußerung, das ins Auge gefasste Strafmaß sei für die StA akzeptabel, stimmte der Sitzungsvertreter der Staatsanwaltschaft dem Vorschlag zu. Dem steht nicht entgegen, dass der Sitzungsvertreter im Schlussantrag eine höhere Strafe, nämlich 3 J. Freiheitsstrafe, beantragt hat. Es ist durchaus üblich, dass Gerichte geringere Strafen als von der StA beantragt ausurteilen. In der Tat liegt die vorliegend ausgeurteilte Strafe genau in der Mitte zwischen den Schlussanträgen der StA und der Verteidigung, die in ihrem Schlussantrag eine unbedingte Freiheitsstrafe von 2 J. forderte. Dass der Sitzungsvertreter der StA mit der ausgeurteilten Strafe von 2 J. 6 M. rechnete und hiermit einverstanden war, belegt sein Rechtsmittelverzicht noch in der Hauptverhandlung. Entsprechendes gilt für den Pflichtverteidiger.

Der Bf. stimmte dem Vorschlag des Vors. zunächst im Einzelgespräch mit seinem Pflichtverteidiger zu, indem er diesen zur Abgabe eines Geständnisses i.S.d. Anklage ermächtigte und  auch Bereitschaft zur Erklärung eines Rechtsmittelverzichts in Aussicht stellte, falls die Strafe deutlich unterhalb von 3 J. Freiheitsstrafe liege, falls also die in Aussicht gestellte Strafe verhängt werde. Diese Zustimmung erklärte er sodann schlüssig gegenüber StA und Gericht, indem er seinen Pflichtverteidiger gewähren ließ. [ ... ] 

111. Mit der Aufhebung des Verwerfungsbeschlusses nimmt das anhängige Berufungsverfahren seinen Fortgang. [...]