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BGH, Beschl. vom 01.03.2007 – 3 StR 55/07

 

Zwar wird bei § 29 BtMG (anders als bei § 30 BtMG) die Einfuhr vom umfassenden Merkmal des Handeltreibens verdrängt, wenn sich beide Tatmodalitäten auf die gleichen Betäubungsmittel be­ziehen. Etwas anderes gilt jedoch, wenn ein Teil des eingeführten Marihuanas dem Eigenverbrauch dienen sollte. Hinsichtlich dieses Teils stellt der Einkauf nicht Handeltreiben, sondern nur Erwerb von Betäubungsmitteln dar. Da der Erwerb die nachfolgende Einfuhr nicht umfasst und mit dieser anders als beim Handeltreiben keine Bewertungseinheit bildet, kann diese in Tateinheit verwirk­licht werden und wiederum in Tateinheit mit dem Handeltreiben (in Bezug auf die zum Weiterver­kauf bestimmte Teilmenge) stehen.

Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundesanwalts und nach Anhörung des Be­schwerdeführers am 1. März 2007 gemäß § 349 Abs. 2, § 354 Abs. 1 a Satz 1 StPO einstimmig beschlossen: Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Düsseldorf vom 26. Oktober 2006 wird verworfen. Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels zu tragen.  Gründe: Die Nachprüfung des Urteils hat keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben (§ 349 Abs. 2 StPO). Ergänzend zu den Ausführungen des Generalbundesanwalts bemerkt der Senat: 

 

1. Soweit bei der Tat vom 23. Mai 2006 neben Handeltreiben nach § 29 BtMG auch eine tateinheitlich verwirklichte Einfuhr von Betäubungsmitteln angenommen worden ist, ist dies im Ergebnis zutreffend. Zwar wird bei § 29 BtMG (anders als bei § 30 BtMG) die Einfuhr vom umfassenden Merkmal des Handeltreibens verdrängt, wenn sich beide Tatmodalitäten auf die gleichen Betäubungsmittel beziehen (vgl. Weber, BtMG 2. Aufl. § 29 Rdn. 400 ff. m. w. N.). Hier besteht jedoch die Besonderheit, dass ein Teil des eingeführten Marihuanas dem Eigenverbrauch dienen sollte. Hinsichtlich dieses Teils stellt der Einkauf nicht Handeltreiben, sondern nur Erwerb von Betäubungsmitteln dar. Da der Erwerb die nachfolgende Einfuhr nicht umfasst und mit dieser anders als beim Handeltreiben keine Bewertungs­einheit bildet, kann diese in Tateinheit verwirklicht werden und wiederum in Tateinheit mit dem Handeltreiben (in Bezug auf die zum Weiterverkauf bestimmte Teilmenge) stehen. Der Senat hat davon abgesehen, den Schuldspruch um den - tateinheitlich begangenen - Erwerb zu ergänzen, da der Angeklagte durch diese Unvollständigkeit nicht beschwert ist.

2. Wie der Generalbundesanwalt dargelegt hat, sind die Voraussetzungen des § 31 Nr. 1 BtMG nicht erfüllt. Die Angaben des Angeklagten nach seiner Festnahme bezogen sich nur auf die Mittäter bei der vorausgehenden -ohne­hin observierten - Fahrt vom 31. Mai 2006. Soweit die Revision auf weitergehende Angaben des Angeklagten in der Hauptverhandlung zu anderen Taten verweist, ergeben die Urteilsgründe nicht, dass mit ihnen ein Aufklärungserfolg verbunden war.

3. Der Angeklagte ist nicht dadurch beschwert, dass die Strafkammer nicht schon bei der Prüfung, ob ein minder schwerer Fall der Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge gegeben ist, berücksichtigt hat, dass mit einem Teil der eingeführten Drogen gewerbsmäßig Handel getrieben werden sollte, und deshalb nicht den Strafrah­men des § 30 Abs. 1 BtMG, sondern den des § 29 Abs. 3 BtMG angewandt hat. 

 

BtMG § 029 - Abgrenzung von Täterschaft und Beihilfe bei Rauschgiftkurieren

BGH, Beschl. vom 30.03.2007 – 2 StR 81/07

Zur Abgrenzung von Täterschaft und Beihilfe bei Rauschgiftkurieren.

Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat auf Antrag des Generalbundesanwalts und nach Anhörung des Be­schwerdeführers am 30. März 2007 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen: Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 24. Oktober 2006 im Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte der unerlaubten Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge schuldig ist.  Die weitergehende Revision wird verworfen. Der Angeklagte hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.  Gründe: Das Landgericht hat den Angeklagten wegen unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit unerlaubtem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer Freiheitsstrafe von vier Jahren verurteilt und sichergestelltes Rauschgift sowie Verpackungsmaterial eingezogen. Dagegen wendet sich die Revision des Angeklagten mit der Sachrüge. Das Rechtsmittel führt zu der aus dem Urteilstenor ersichtlichen Schuldspruchänderung, im Übrigen ist es unbegrün­det im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO. 

I.

1. Nach den Feststellungen des Landgerichts wurden dem aus Nigeria stammenden Angeklagten, dem Inhaber einer kleinen Druckerei, von einem "Lambert" in Nigeria 3.000 englische Pfund Kurierlohn für einen Kokaintransport nach Deutschland in Aussicht gestellt. Der Angeklagte stimmte zu. In der Folgezeit wurde für ihn für den Zeitraum

22. Mai bis 29. Mai 2006 in Bremen ein Hotelzimmer gebucht und der Angeklagte beantragte auf Kosten seines Auftraggebers für seine Person eine Reisekranken- und eine Unfallreiseversicherung. Darüber hinaus beantragte er für die Einreise nach Deutschland ein Visum und bezeichnete als einladendes Unternehmen eine in Bremen ansässi­ge Papierhandelsgesellschaft, von der er zuvor ein Angebot für eine Papierlieferung eingeholt hatte. Diese Ge­schäftsbeziehung hatte er seinen Auftraggebern benannt, damit diese die Reiseroute zur Tarnung darauf abstellen konnten. Das ursprünglich für die Route Nigeria-Frankfurt-Amsterdam auf den Angeklagten für den 26. Mai 2006 ausgestellte Lufthansaticket wurde auf den Zielort Bremen umgebucht. Vor seiner Abreise bezog er weisungsgemäß ein Hotelzimmer, wo er unter Aufsicht 100 Behältnisse mit einer Ko­kainmischung von insgesamt 997,5 g (766,6 g Kokainhydrochlorid) schluckte, bevor er zum Flughafen gebracht wurde, wo er von "Lambert" das Flugticket und 500 englische Pfund als Reisespesen erhielt. In Deutschland sollte er von Frankfurt nach Bremen weiterfliegen und das für ihn reservierte Hotel beziehen, aus dem er abgeholt werden sollte. Am 26. Mai 2006 wurde er bei der Einreise am Frankfurter Flughafen festgenommen. 

2. Das Landgericht hat die Kuriertätigkeit des Angeklagten (neben der tateinheitlich verwirklichten Einfuhr) als täterschaftliches Handeltreiben gewertet und dabei darauf abgestellt, dass der während des Transports nicht über­wachte Angeklagte die alleinige Gewalt über das Kokain hatte und den konkreten Tatablauf sowie die Ausführungs­modalitäten weitgehend mitbestimmte. 

II. Die Annahme täterschaftlichen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge hält rechtlicherÜberprüfung nicht stand. Die Kuriertätigkeit des Angeklagten ist, soweit ihm Handeltreiben vorgeworfen worden ist, nur als Beihilfe zu werten. 

1. Zur Abgrenzung von Täterschaft und Beihilfe bei Rauschgiftkurieren:

a) In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist die Tätigkeit von Rauschgiftkurieren zunächst überwiegend als (mit-)täterschaftliches Handeltreiben angesehen worden (vgl. BGH NStZ 1983, 124; BGHR § 29 Abs. 1 Nr. 1 BtMG Handeltreiben 36; BGH StV 1998, 596), wenn die Rolle des Kuriers nicht nur von ganz untergeordneter Bedeutung war (BGHR BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 1 Handeltreiben 9, 24, 36, 57; BGH NStZ-RR 1999, 24). Beihilfe wurde ledig­

lich dann angenommen, wenn der Kurier keinen Einfluss auf die Bestimmung von Art und Menge des zu transportie­renden Rauschgifts hatte, weder Zeit und Ort der Übernahme des Rauschgifts noch die Gestaltung des Transports mitbestimmen konnte und auch sonst mit dem An- und Verkauf des Rauschgifts nichts zu tun hatte (vgl. auch Se­natsbeschlüsse vom 3. Mai 2006 - 2 StR 85/06; vom 13. Juli 2006 - 2 StR 199/06 und vom 25. Oktober 2006 - 2 StR 359/06). Kuriere wurden, auch bei einer im Gesamtgefüge des Betäubungsmittelgeschäfts nur nachrangigen Tätig­keit, in der Regel schon deshalb als Täter angesehen, weil sie während des Transports faktische Zugriffsmöglichkei­ten auf die Betäubungsmittel hatten. Damit verblieb für die Teilnahmeform der Beihilfe nur ein schmaler Anwen­dungsbereich. 

b) Dieser Tendenz zur Einschränkung der Beihilfe im Betäubungsmittelstrafrecht entgegenzuwirken, ist nach der Entscheidung des Großen Senats für Strafsachen nicht durch Aufgabe des bisherigen Begriffs des Handeltreibens zu erreichen, sondern durch konsequente Anwendung der für die Abgrenzung zwischen Beteiligung an der eigenen Tat (als Täter) und Teilnahme an einer fremden Tat (als Gehilfe) entwickelten Regeln. In der neueren Rechtsprechung ist daher bei der Beurteilung von Kuriertätigkeit teilweise darauf abgestellt worden, ob ein Rauschgift-Transporteur auch in den Erwerb oder den späteren Absatz der Betäubungsmittel eingebunden oder "lediglich" als Kurier einge­setzt war (vgl. BGH, Beschlüsse vom 9. Mai 2006 -3 StR 105/06; vom 23. Mai 2006 - 3 StR 119/06; vom 30. Mai 2006 - 3 StR 126/06; vom 27. Juni 2006 - 3 StR 177/06; vom 7. September 2006 - 3 StR 277/06; vom 5. Dezember 2006 - 3 StR 456/06; vom 14. Dezember 2006 - 4 StR 421/06; NStZ-RR 2006, 350). Der Senat würde allerdings einer Ansicht nicht folgen, wonach täterschaftliches Handeln nur dann vorliegt, wenn der Transporteur auch unmit­telbar am Erwerb oder Absatz der Betäubungsmittel beteiligt ist.

c) Nach neuester Rechtsprechung des Senats (vgl. Senatsurteil vom 28. Februar 2007 - 2 StR 516/06 -zur Veröffent­lichung in BGHSt vorgesehen) muss vielmehr für eine zutreffende Einordnung der Beteiligung des Kuriers der je­weils konkrete Tatbeitrag für das Umsatzgeschäft insgesamt und nicht allein für den Teilbereich des Transports (von Betäubungsmitteln oder Geld) bewertet werden. Strafbar ist nach § 29 Abs. 1 Nr. 1 BtMG das Handeltreiben mit Betäubungsmitteln, nicht -isoliert - das Transportieren derselben. Daher kommt es für die Annahme täterschaftlicher Verwirklichung dieses Tatbestands jedenfalls nicht allein oder entscheidend darauf an, welches Maß an Selbständig­keit und Tatherrschaft der Beteiligte hinsichtlich eines isolierten Teilakts des Umsatzgeschäfts innehat. Abzustellen ist vielmehr darauf, welche Bedeutung der konkreten Beteiligungshandlung im Rahmen des Gesamtgeschäfts zu­kommt.

aa) Eine Gehilfenstellung ist insbesondere dann anzunehmen, wenn die Tathandlung sich auf den (Teil-)Transport von Rauschgift zwischen selbständig handelnden Lieferanten und Abnehmern oder innerhalb der Sphäre von Liefe­ranten- oder Abnehmer-Organisationen beschränkt und der Beteiligte nicht in der Lage ist, das Geschäft insgesamt maßgeblich mitzugestalten. Einer Tätigkeit als Kurier, die sich in bloßem Transport von Rauschgift erschöpft, kommt daher eine täterschaftliche Gestaltungsmöglichkeit in der Regel nicht zu; sie stellt zumeist eine (bloß) unter­geordnete Hilfstätigkeit dar. Denn es geht dem reinen Kurier nicht in erster Linie um den Umsatz des Betäubungs­mittels (Veräußerung an Abnehmer), sondern um die Entlohnung für seine Dienstleistung, nämlich um das Entgelt für den Transport des Betäubungsmittels von einem Ort zum anderen. Dabei kommt es nach Ansicht des Senats nicht darauf an, ob der Kurier ein erhebliches Honorar zu erwarten hat oder zeitweise faktische Verfügungsgewalt über das von ihm transportierte Rauschgift erlangt. Die als Beihilfe zu wertende Kuriertätigkeit zeichnet sich nämlich gerade dadurch aus, dass der Kurier in die hierarchische Organisation des Rauschgift-Umsatzes an unterer Stelle einzuord­nen ist. Auch ein möglicher faktischer Handlungsspielraum während des Transports der Drogen kann von ihm dann in der Regel schon auf Grund seiner finanziellen und meist auch persönlichen Abhängigkeit von den Hintermännern nicht zu eigener täterschaftlicher Einflussnahme ausgenutzt werden. Soweit der Senat in Einzelfällen in der Inkorpo­ration von Rauschgift durch Kuriere die Begründung einer besonderen, zur Täterschaft führenden Verfügungsmacht gesehen hatte, hat er diese Rechtsprechung bereits im Senatsurteil vom 28. Februar 2007 - 2 StR 516/06 - nicht mehr aufrechterhalten. 

bb) Eine Bewertung von Transporttätigkeit als mittäterschaftliches Handeltreiben wird vor allem dann in Betracht kommen, wenn der Beteiligte erhebliche, über den reinen Transport hinausgehende Tätigkeiten entfaltet (vgl. etwa BGH, Beschluss vom 14. Dezember 2006 - 4 StR 421/06 - Gründung von Exportgesellschaften für die Beförderung der Drogen), etwa am An- und Verkauf des Rauschgifts unmittelbar beteiligt ist oder sonst ein eigenes Interesse am weiteren Schicksal des Gesamtgeschäfts hat, weil er eine Beteiligung am Umsatz oder dem zu erzielenden Gewinn erhalten soll (BGHR BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 1 Handeltreiben 36). Auch eine Einbindung des Transporteurs in eine gleichberechtigt verabredete arbeitsteilige Durchführung des Umsatzgeschäfts spricht für die Annahme von Mittäter­schaft, auch wenn seine konkrete Tätigkeit in diesem Rahmen auf die Beförderung der Drogen, von Kaufgeld oder Verkaufserlös beschränkt ist. Im Einzelfall kann auch eine weit gehende Einflussmöglichkeit des Transporteurs auf

Art und Menge der zu transportierenden Drogen sowie auf die Gestaltung des Transports für eine über das übliche Maß reiner Kuriertätigkeit hinausgehende Beteiligung am Gesamtgeschäft sprechen.

2. Unter Zugrundelegung dieser Kriterien hat der Angeklagte, der nur als Transporteur des Kokains von Nigeria nach Deutschland eingeschaltet war und dem - auch wenn durch sein Zutun der Transportweg geringfügig modifiziert wurde - auf den Einfluss des Rauschgiftgeschäfts als solchem keine Einflussmöglichkeit zukam, lediglich Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln geleistet. Der gleichzeitige Besitz tritt gegenüber der verbo­tenen Einfuhr zurück (BGHSt 25, 285). Der Senat hat den Schuldspruch entsprechend geändert. 

3. Der Strafausspruch kann auch nach der Änderung des Schuldspruchs bestehen bleiben. Der Senat schließt aus, dass die Strafe auf der rechtsfehlerhaften Annahme eines täterschaftlichen Handeltreibens beruht. Das Landgericht hat die Strafe dem Strafrahmen des § 30 Abs. 1 Nr. 4 BtMG entnommen, im Übrigen hat es strafmildernd berück­sichtigt, dass der Angeklagte lediglich eine untergeordnete Tätigkeit im Rahmen des organisierten Systems ausgeübt hat.