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BGH, Beschluss v. 7. Februar 2017 – 5 ARs 47/16

Die beabsichtigte Entscheidung des 2. Strafsenats widerspricht der Rechtsprechung des 5. Strafsenats, der an dieser festhält. Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 7. Februar 2017 gemäß § 132 Abs. 3 Satz 1 GVG beschlossen: Die beabsichtigte Entscheidung des 2. Strafsenats widerspricht der Rechtsprechung des 5. Strafsenats, der an dieser festhält.

Gründe:

1. Der 2. Strafsenat hat über Revisionen von Angeklagten zu entscheiden, die unter anderem wegen besonders schwerer räuberischer Erpressung bzw. wegen Beteiligung hieran verurteilt worden sind, weil sie die Herausgabe von Heroin erzwungen hatten. Er hält die mit der Sachrüge geführten Revisionen insoweit für begründet und beabsichtigt zu entscheiden: „Die Nötigung zur Herausgabe von Betäubungsmitteln richtet sich nicht gegen das Vermögen des Genötigten und erfüllt daher nicht den Tatbestand der Erpressung.“ Der 2. Strafsenat hat daher gemäß § 132 Abs. 3 Satz 1 GVG bei den anderen Strafsenaten angefragt, ob sie dem zustimmen oder an etwa entgegenstehender Rechtsprechung festhalten.

2. Der beabsichtigten Entscheidung des 2. Strafsenats steht Rechtsprechung des 5. Strafsenats etwa in jüngeren Beschlüssen entgegen, in denen die Revisionen nach § 349 Abs. 2 StPO verworfen worden sind (z. B. BGH, Beschlüsse vom 25. Januar 2017 – 5 StR 577/16; vom 12. Januar 2017 – 5 StR 504/16; vom 17. Juni 2014 – 5 StR 225/14). Hier hat der Senat vorausgesetzt, dass Betäubungsmittel zu dem nach §§ 253 ff. StGB geschützten Vermögen gehören, und zwar auch dann, wenn sie – wie in der Regel – in strafbarer Weise besessen werden. Der Senat hält an dieser Rechtsprechung fest. Bei seiner Entscheidung hat er auch die Rechtsauffassung der nicht an der Entscheidung beteiligten Richter des Senats bedacht. In der Begründung tritt er den Ausführungen des 4. Strafsenats in dessen Beschluss vom 10. November 2016 (4 ARs 17/16) bei und bemerkt ergänzend: Die beabsichtigte Entscheidung führt – wie der anfragende Senat nicht verkannt hat (BGH, Beschluss vom 1. Juni 2016 – 2 StR 335/15, NStZ 2016, 596, 599 mit Anmerkung G. Schäfer, JR 2017, 81) – zu Wertungswidersprüchen. Bei der in diesen Fällen vorzunehmenden Abgrenzung von Raub und räuberischer Erpressung, für die das äußere Erscheinungsbild des Tatgeschehens von ausschlaggebender Bedeutung ist (vgl. BGH, Urteil vom 17. März 1955 – 4 StR 8/55, BGHSt 7, 252; Beschluss vom 3. Juli 2013 – 4 StR 186/13; MüKo-StGB/Sander, 2. Aufl., § 249 Rn. 7, § 253 Rn. 21), würde es vielfach von Zufälligkeiten der Tatausführung abhängen, ob für Verhaltensweisen, die sich im Unrechtsgehalt nicht unterscheiden, die Strafrahmen der §§ 249 ff. StGB zur Anwendung kommen oder die Strafe den weitaus milderen Strafrahmen etwa des § 240 Abs. 1 StGB oder des § 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Variante 10 BtMG zu entnehmen ist. Denn auch Betäubungsmittel, deren Erwerb oder Besitz verboten ist, sind nach ganz herrschender Meinung in Rechtsprechung und Schrifttum taugliche Tatobjekte von Eigentumsdelikten (st. Rspr., vgl. BGH, Beschlüsse vom 21. April 2015 – 4 StR 92/15, NStZ 2015, 571; vom 20. September 2005 – 3 StR 295/05, NJW 2006, 72, jeweils mwN; vgl. auch LK-StGB/Vogel, 12. Aufl., § 242 Rn. 31 mwN). Den strafrechtlichen Eigentumsschutz in Fällen unbestreitbar bestehender Eigentumsposition und ungeachtet gegebenen Strafbedürfnisses (vgl. BGH, Beschluss vom 20. September 2005 – 3 StR 295/05 aaO S. 73) unter Hinweis auf den Gedanken einer „ultima ratio“ versagen zu wollen, vermag schwerlich zu überzeugen. 3. Der Senat lässt dahinstehen, ob die mit Beschluss des 2. Strafsenats vom 1. Juni 2016 (2 StR 335/15, NStZ 2016, 596) formulierte Anfrage dadurch Erledigung gefunden hat, dass der anfragende Senat mit Urteilen vom 22. September 2016 (2 StR 27/16, zur Veröffentlichung in BGHSt bestimmt) und vom 7. Dezember 2016 (2 StR 522/15) zu seiner früheren Rechtsauffassung zurückgekehrt ist (vgl. Mosbacher, JuS 2017, 127, 129 ff.).