Lauenburg | Kopietz | Herzog | Hoffmann

BGH, Urt. v. 02.02.2021 – 2 StR 155/20

Zu den Voraussetzungen einer Strafbarkeit wegen Untreue und Bestechlichkeit, wenn ein Angestellter eines Unternehmens einen Dritten mit Dienstleistungen (hier: Vermittlung von Fachpersonal) für das Unternehmen beauftragt und dafür Provisionszahlungen von dem Dritten erhält. Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Beschwerdeführers und des Generalbundesanwalts – zu Ziffer 2. auf dessen Antrag – am 2. Februar 2021 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen:

1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 6. September 2019 mit den Feststellungen aufgehoben a) in den Fällen II.2 48-70 der Urteilsgründe (Komplex m.),

b) im Gesamtstrafenausspruch,

c) soweit gegen ihn als Alleinschuldner ein 702.339,90 € übersteigender Einziehungsbetrag angeordnet worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere als Wirtschaftsstrafkammer zuständige Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

2. Die weitergehende Revision wird verworfen.

Gründe:

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen

- Betruges in 33 Fällen, davon in 31 Fällen in Tateinheit mit Beihilfe zur Untreue sowie der Beihilfe

zur Untreue in 14 Fällen (II.1 der Urteilsgründe Komplex D. - Fälle 1-47),

- Untreue in 23 Fällen jeweils in Tateinheit mit Bestechlichkeit im geschäftlichen Verkehr (II.2

der Urteilsgründe Komplex m. - Fälle 48-70),

- Betruges in 14 Fällen jeweils in Tateinheit mit Untreue (II.3 der Urteilsgründe Komplex G. -

Fälle 71-84),

- sowie wegen Betruges (II.4 der Urteilsgründe Komplex P. - Fall 85) zu einer Gesamtfreiheitsstrafe

von sechs Jahren und drei Monaten verurteilt. Darüber hinaus hat es gegen ihn die Einziehung

des Wertes von Taterträgen in Höhe von 751.320,90 € als Alleinschuldner und in Höhe von

87.769,94 € als Gesamtschuldner mit seiner Ehefrau angeordnet.

Hiergegen richtet sich die mit der Rüge der Verletzung formellen und materiellen Rechts begründete

Revision des Angeklagten. Das Rechtsmittel hat auf die Sachrüge hin den aus der Entscheidungsformel

ersichtlichen Teilerfolg; im Übrigen ist es aus den Gründen der Zuschrift des Generalbundesanwalts

unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO.

I.

1. Die Verurteilung des Angeklagten wegen Betruges in 33 Fällen, davon in 31 Fällen in Tateinheit

mit Beihilfe zur Untreue, sowie der Beihilfe zur Untreue in 14 Fällen (Fälle 1-47), des Betruges

in 14 Fällen jeweils in Tateinheit mit Untreue (Fälle 71-84) sowie wegen Betruges (Fall 85)

weist weder im Schuldnoch im Strafausspruch einen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten

auf. Jedoch hält die Verurteilung des Angeklagten wegen Untreue in 23 Fällen jeweils in Tateinheit

mit Bestechlichkeit im geschäftlichen Verkehr (Fälle 48-70) sachlichrechtlicher Prüfung

nicht stand. Dies führt auch zur Aufhebung des Gesamtstrafenausspruchs sowie einer Korrektur

der Einziehungsentscheidung.

Zu den Fällen 48-70 hat das Landgericht folgende Feststellungen getroffen:

Der Angeklagte wurde ab November 2009 als Einzelkaufmann unter seiner Firma D. als sogenannter

„Interimsmanager“ der B. in F. (B.) tätig. Kaufmännischer Geschäftsführer der B. war

zum damaligen Zeitpunkt der Zeuge Dr. K., dem es oblag, im Rahmen eines eigenen Ermessensspielraums

über die Verwendung von Mitteln der B. zu bestimmen.

Der Angeklagte hatte in seiner Funktion als Interimsmanager die Personalabteilung eigenverantwortlich

zu organisieren und zu führen. Ein ihm durch Beratungsverträge übertragener Aufgabenbereich

war die Rekrutierung von Fachund Führungskräften. Ihm war ein vertragliches Wettbewerbsverbot

dahingehend auferlegt, dass er sein Wissen und Können nicht in die Dienste eines

konkurrierenden Unternehmens stellen oder ein solches gründen durfte. Als Vergütung erhielt er

ein monatliches Pauschalhonorar von 15.000 €.

- 257 -

Alsbald stellte der Angeklagte fest, dass bei der B. aufgrund des Fachkräftemangels und aufgrund

einer beständigen Fluktuation von Mitarbeitern dauerhaft Bedarf an Personaldienstleistungen bestand.

Darin erblickte er die Möglichkeit, sich mit der Vermittlung von Personal ein „zweites berufliches

Standbein“ zu schaffen. „Unter Missachtung des ihm auferlegten Konkurrenzverbots“

gründete er im Jahr 2011 mit dem Zeugen Dö. die m. GmbH (m.), wobei beide jeweils 50 Prozent

der Gesellschaftsanteile hielten. Zweck der Gesellschaft war es, medizinisches Fachpersonal,

zunächst für die B. in F. , zu rekrutieren. Der Angeklagte und der Zeuge Dö. hegten jedoch die

Hoffnung, dass die m. auf Grund erfolgreicher Arbeit längerfristig im Sektor „Kliniken“ insgesamt

Fuß fassen und an Aufträge für sämtliche berufsgenossenschaftlichen Kliniken in Deutschland

gelangen würde.

In der Folge überzeugte der Angeklagte den Zeugen Dr. K., dass es sinnvoll sei, bei der Suche

nach Fachpersonal auch externe Personaldienstleister zu beauftragen. Dieser gab dem Angeklagten

„freie Hand“ und befugte ihn gegenüber der Finanzbuchhaltung mit der Prüfung und Freizeichnung

von Rechnungen von ihm beauftragter Personaldienstleistungsunternehmen.

Der Angeklagte übte fortan das ihm eingeräumte Ermessen ausschließlich zugunsten der m. aus,

indem er dem Zeugen Dö. jeweils den Bedarf der B. an medizinischem Fachpersonal mitteilte,

der dann das benötigte Personal suchte. Der Angeklagte selbst entfaltete in Bezug auf die Vermittlung

der einzelnen Mitarbeiter keine weitere Tätigkeit für die m. . In mindestens 23 Fällen

erfolgreicher Vermittlung im Zeitraum von September 2011 bis Oktober 2013 stellte die m. der

B. jeweils 30 Prozent des Bruttojahresgehaltes des jeweiligen Arbeitnehmers - insgesamt

264.235,34 € - in Rechnung. Die Rechnungen waren direkt an den Angeklagten adressiert und

wurden von diesem zur Auszahlung freigezeichnet. Der Angeklagte rechnete seinerseits - entsprechend

einer mit dem Zeugen Dö. auf dessen Veranlassung getroffenen Vereinbarung - gegenüber

der m. 20 Prozent der seitens der B. geleisteten Summe als „Vermittlungsprovision“ ab.

Ohne diese Vereinbarung hätte dem Angeklagten entsprechend seiner Beteiligung an der m. ein

hälftiger Gewinnanteil zugestanden, was der Zeuge Dö. angesichts der Arbeitsverteilung zwischen

ihm und dem Angeklagten als nicht angemessen empfunden hatte.

Bei der Beauftragung der m. durch die B. ließ der Angeklagte sich zumindest auch von der Aussicht

auf diese „Provisionen“ leiten.

2. Das Landgericht hat den Angeklagten, der die gegen ihn insoweit erhobenen Vorwürfe - auch

was seine Motivation zur Auftragserteilung an die m. anbelangt - im Tatsächlichen eingeräumt

hat, in den Fällen 48-70 jeweils wegen Untreue in Tateinheit mit Bestechlichkeit im geschäftlichen

Verkehr verurteilt.

Was den Tatbestand der Untreue anbelangt, habe der Angeklagte die ihm eingeräumte Vermögensbetreuungspflicht

gegenüber der B. verletzt. Er habe der B. im Zusammenhang mit der Personalsuche

nicht den „günstigst-verfügbaren“ Preis weitergegeben, sondern der m. jeweils zu einem

um seine eigene „Provision“ überhöhten Preis Aufträge erteilt.

Zudem sei der Angeklagte im geschäftlichen Verkehr bestechlich gewesen. Als Beauftragter der

B. habe er die m. unlauter bevorzugt, da er sich bei der Auftragsvergabe auch von der Vorteilsgewährung

- die „Provision“ für jede erfolgreiche Vermittlung eines Arbeitnehmers - habe leiten

lassen.

II.

- 258 -

1. Der Schuldspruch wegen Untreue in den Fällen 48-70 erweist sich als durchgreifend rechtsfehlerhaft.

Eine Treuepflichtverletzung des Angeklagten sowie ein der B. daraus resultierender Vermögensnachteil

sind nicht ausreichend belegt. Soweit die Strafkammer lediglich auf einen um die

dem Angeklagten zugeflossenen „Provisionen“ überhöhten Preis abgestellt hat, hätte dies näherer

Begründung bedurft.

a) Zwar kann eine solche von dem Landgericht vorgenommene - pauschale - Betrachtungsweise

nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs insbesondere dann genügen, wenn an den Treunehmer

im Rahmen eines von ihm für seinen Treugeber vermittelten Vertragsschlusses eine

„Schmiergeldzahlung“ fließt, die aus den Leistungen des Treugebers an dessen Geschäftspartner

bewirkt wird (vgl. BGH, Beschluss vom 11. November 2004 - 5 StR 299/03, NJW

2005, 300, 305 f.; Urteil vom 2. Dezember 2005 - 5 StR 119/05, BGHSt 50, 299, 314 f.). Dem

liegt die Erwägung zu Grunde, dass jedenfalls in Höhe des „Schmiergelds“ der entsprechende

Betrag dem Treugeber auch in Form von günstigeren Vertragskonditionen - Preisnachlass bzw. -

aufschlag - hätte gewährt werden können (vgl. BGH, aaO).

b) Hiervon kann vorliegend auf Grundlage der bisherigen Feststellungen jedoch nicht ausgegangen

werden. Die ausdrückliche Vereinbarung eines Preisaufschlags in Höhe der jeweils an den

Angeklagten geflossenen Zahlungen auf den von der m. von der B. für jede Vermittlung ansonsten

geforderten Betrags ist nicht festgestellt.

Auch kann in der Zahlung durch die m. an den Angeklagten unter den hier festgestellten Umständen

keine „verdeckte Schmiergeldzahlung“ gesehen werden, die - entsprechend der Wertung des

Landgerichts - die B. zusätzlich zu ihrer eigentlichen vertraglichen Leistung zu bewirken gehabt

und zu einer Überhöhung des von ihr an die m. gezahlten Entgelts geführt hätte. Zwar entfaltete

der Angeklagte - was das Landgericht festgestellt hat - bei den einzelnen Vermittlungen keine

weiteren Tätigkeiten mehr für die m. . Auch wurden die an den Angeklagten erfolgten Auszahlungen

von ihm und dem Zeugen Dö. als „Vermittlungsprovisionen“ bezeichnet. Gleichwohl begegnet

die Annahme der Strafkammer, es handele sich bei diesen Zahlungen um Provisionen, die

zu einem überhöhten Preis geführt hätten, durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Dem Angeklagten

stand als Gesellschafter der m. grundsätzlich nach § 29 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 Satz 1

GmbHG ein Anspruch auf den hälftigen Anteil am Gewinn der m. zu. Die mit dem Zeugen Dö.

auf dessen Veranlassung getroffene „Provisionsvereinbarung“ führte diesbezüglich hinsichtlich

der allein auf diesem liegenden Arbeitslast zu einer gesellschaftsinternen Umverteilung des zu

erwartenden Gewinns, die bei wirtschaftlicher Betrachtung zu einer Reduzierung des dem Angeklagten

ansonsten zustehenden gesetzlichen Anspruchs führte.

2. Die Aufhebung der Verurteilung wegen Untreue in den Fällen 48-70 entzieht auch dem

Schuldspruch wegen tateinheitlich begangener Bestechlichkeit im geschäftlichen Verkehr die

Grundlage.

3. Die Aufhebung der Einzelstrafen in den Fällen 48-70 bedingt auch die Aufhebung des Gesamtstrafenausspruchs.

4. Die Einziehungsanordnung in Höhe von 751.320,90 € war um den auf die Fälle 48-70 entfallenden

Betrag von 48.981 € zu reduzieren.

III.

Für die neue Hauptverhandlung weist der Senat auf Folgendes hin:

- 259 -

1. Der neue Tatrichter wird zu berücksichtigen haben, dass eine Verurteilung des Angeklagten

wegen Untreue auch dann in Betracht kommen kann, wenn es sich bei den an ihn geflossenen

Zahlungen nicht um einen Preisaufschlag auf den seitens der B. an die m. gezahlten Betrag handeln

sollte.

a) Eine Treuepflichtverletzung des Angeklagten könnte sich daraus ergeben, dass er aus sachfremden

Erwägungen - geleitet von der Aussicht auf an ihn fließende „Provisionszahlungen“ -

ausschließlich die m. beauftragte, ohne möglicherweise wirtschaftlichere Angebote konkurrierender

Personaldienstleistungsunternehmen in Betracht zu ziehen. Ein Vermögensnachteil im Sinne

des § 266 Abs. 1 StGB läge in einem solchen Falle dann vor, wenn sich der von der m. geforderte

Preis von 30 Prozent des Bruttojahresgehalts des jeweils an die B. vermittelten Arbeitnehmers im

Vergleich zur Marktsituation als übersetzt darstellen würde.

b) Unter Umständen könnte eine Treuepflichtverletzung des Angeklagten auch dann gegeben

sein, wenn es ihm trotz der Bevollmächtigung durch den - möglicherweise nur unvollständig informierten

- Zeugen Dr. K. zur Beauftragung externer Personaldienstleister jedenfalls oblegen

hätte, die Personalsuche weiterhin in eigener Person als „Interimsmanager“ der B. durchzuführen,

statt eine von ihm selbst zu diesem Zweck gegründete GmbH gegen Entgelt damit zu beauftragen.

In einem solchen Falle läge der Schaden der B. in der gesamten für die jeweilige Vermittlung

an die m. geleisteten Zahlung.

2. Der neue Tatrichter wird näher in den Blick zu nehmen haben, worin die für die eine Strafbarkeit

des Angeklagten wegen Bestechlichkeit im geschäftlichen Verkehr erforderliche Unrechtsvereinbarung

liegt. Eine solche könnte bereits der Abschluss des Gesellschaftsvertrags zur Gründung

der m. darstellen, sofern der Angeklagte diese zusammen mit dem Zeugen Dö. in der - gegebenenfalls

stillschweigenden - Übereinkunft gegründet haben sollte, sie bei der anstehenden

Vergabe von Personaldienstleistungen für die B. zu bevorzugen und hierfür an dem Gewinn der

m. beteiligt zu werden. In einem solchen Fall läge in der Entgegennahme eines infolge der nachfolgenden

Vereinbarung mit dem Zeugen Dö. reduzierten „Gewinnanteils“ (Provision) für die

Bevorzugung der m. jeweils eine neue eigenständige Tat gemäß § 299 Abs. 1 StGB a.F. (vgl. Senat,

Urteil vom 11. Februar 2009 - 2 StR 339/08, NStZ 2009, 445, 446; Beschluss vom 25. Oktober

2017 - 2 StR 252/16, wistra 2018, 472, 473 Rn. 18 f. jeweils mwN).

Sollte der Entschluss zur Bevorzugung der m. erst nach Abschluss des Gesellschaftsvertrags getroffen

worden sein, wäre in Betracht zu ziehen, ob eine Unrechtsvereinbarung in der Abrede

zwischen dem Zeugen Dö. und dem Angeklagten über die an diesen zu zahlenden „Vermittlungsprovisionen“

liegen kann. Hierbei wird in besonderem Maße zu prüfen sein, inwieweit der Angeklagte

im Rahmen dieser Vereinbarung einen Vorteil für die Bevorzugung der m. gefordert oder

sich versprochen lassen haben könnte, soweit diese Abrede zu einer bloßen Reduzierung seines

gesetzlichen Gewinnanteils an der m. führte. Dies könnte jedenfalls dann der Fall sein, wenn die

entsprechende Vereinbarung mit dem Zeugen Dö. für den Angeklagten erforderlich war, um sein

Bestreben zur Schaffung eines „zweiten beruflichen Standbeins“ in die Tat umzusetzen, insbesondere,

um sich so - ohne eigenen Arbeitseinsatz auf Seiten der m. − der weiteren Mitarbeit des

Zeugen Dö. in der gemeinsamen Gesellschaft sicher zu sein. Auch insoweit gilt, dass in jeder

neuen Beauftragung der m. und einer nachfolgenden „Provisionszahlung“ eine neue eigenständige

Tat im Sinne des § 299 Abs. 1 StGB a.F. gegeben wäre.